le juste et l'injuste ne sont-ils que des conventions ?

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Repères utiles

Droit positif / Droit naturel    Légal/légitime   Justice et Droit     Droit /Morale    Morale /mœurs

 Entrée en matière  : Le test de l'Anneau : Et vous, que feriez vous ?

 L'ANNEAU DE GYGES :

Les hommes prétendent que, par nature, il est bon de commettre l'injustice et mauvais de la souffrir, mais qu'il y a plus de mal à la souffrir que de bien à la commettre. Aussi, lorsque mutuellement ils la commettent et la subissent, et qu'ils goûtent des deux états, ceux qui ne peuvent point éviter l'un ni choisir l'autre estiment utile de s'entendre pour ne plus commettre ni subir l'injustice. De là prirent naissance les lois et les conventions, et l'on appela ce que prescrivait la loi légitime et juste. Voilà l'origine et l'essence de la justice : elle tient le milieu entre le plus grand bien — commettre impunément l'injustice — et le plus grand mal — la subir quand on est incapable de se venger. Entre ces deux extrêmes, la justice est aimée non comme un bien en soi, mais parce que l'impuissance de commettre l'injustice lui donne du prix. En effet, celui qui peut pratiquer cette dernière ne s'entendra jamais avec personne pour s'abstenir de la commettre ou de la subir, car il serait fou. Telle est donc, Socrate, la nature de la justice et telle son origine, selon l'opinion commune.

Maintenant, que ceux qui la pratiquent agissent par impuissance de commettre l'injustice, c'est ce que nous sentirons particulièrement bien si nous faisons la supposition suivante. Donnons licence au juste et à l'injuste de faire ce qu'ils veulent ; suivons-les et regardons où, l'un et l'autre, les mène le désir. Nous prendrons le juste en flagrant délit de poursuivre le même but que l'injuste, poussé par le besoin de l'emporter sur les autres : c'est ce que recherche toute nature comme un bien, mais que, par loi et par force, on ramène au respect de l'égalité. La licence dont je parle serait surtout significative s'ils recevaient le pouvoir qu'eut jadis, dit-on, l'ancêtre de Gygès le Lydien. Cet homme était berger au service du roi qui gouvernait alors la Lydie. Un jour, au cours d'un violent orage accompagné d'un séisme, le sol se fendit et il se forma une ouverture béante près de l'endroit où il faisait paître son troupeau. Plein d'étonnement, il y descendit, et, entre autres merveilles que la fable énumère, il vit un cheval d'airain creux, percé de petites portes ; s'étant penché vers l'intérieur, il y aperçut un cadavre de taille plus grande, semblait-il, que celle d'un homme, et qui avait à la main un anneau d'or, dont il s'empara ; puis il partit sans prendre autre chose. Or, à l'assemblée habituelle des bergers qui se tenait chaque mois pour informer le roi de l'état de ses troupeaux, il se rendit portant au doigt cet anneau. Ayant pris place au milieu des autres, il tourna par hasard le chaton de la bague vers l'intérieur de sa main ; aussitôt il devint invisible à ses voisins qui parlèrent de lui comme s'il était parti. Etonné, il mania de nouveau la bague en tâtonnant, tourna le chaton en dehors et, ce faisant, redevint visible. S'étant rendu compte de cela, il répéta l'expérience pour voir si l'anneau avait bien ce pouvoir ; le même prodige se reproduisit : en tournant le chaton en dedans il devenait invisible, en dehors visible. Dès qu'il fut sûr de son fait, il fit en sorte d'être au nombre des messagers qui se rendaient auprès du roi. Arrivé au palais, il séduisit la reine, complota avec elle la mort du roi, le tua, et obtint ainsi le pouvoir. Si donc il existait deux anneaux de cette sorte, et que le juste reçût l'un, l'injuste l'autre, aucun, pense-t-on, ne serait de nature assez adamantine pour persévérer dans la justice et pour avoir le courage de ne pas toucher au bien d'autrui, alors qu'il pourrait prendre sans crainte ce qu'il voudrait sur l'agora, s'introduire dans les maisons pour s'unir à qui lui plairait, tuer les uns, briser les fers des autres et faire tout à son gré, devenu l'égal d'un dieu parmi les hommes. En agissant ainsi, rien ne le distinguerait du méchant : ils tendraient tous les deux vers le même but. Et l'on citerait cela comme une grande preuve que personne n'est juste volontairement, mais par contrainte, la justice n'étant pas un bien individuel, puisque celui qui se croit capable de commettre l'injustice la commet. Tout homme, en effet, pense que l'injustice est individuellement plus profitable que la justice, et le pense avec raison d'après le partisan de cette doctrine. Car si quelqu'un recevait cette licence dont j'ai parlé, et ne consentait jamais à commettre l'injustice, ni à toucher au bien d'autrui, il paraîtrait le plus malheureux des hommes, et le plus insensé, à ceux qui auraient connaissance de sa conduite ; se trouvant mutuellement en présence ils le loueraient, mais pour se tromper les uns les autres, et à cause de leur crainte d'être eux-mêmes victimes de l'injustice. Voilà ce que j'avais à dire sur ce point.

                                                                                    PLATON, REPUBLIQUE II

Le juste et l’injuste désignent des catégories juridiques et morales . Ce qu’autorisent le droit et la morale est juste, ce qu’elles interdisent est injuste . Quant à la convention , elle désigne ce qui n’est pas naturel mais qui est le produit de l’artifice humain . Ce qui est le produit de la convention semble être le produit d’une invention à la limite immotivée , arbitraire et contingente . Ainsi , il s’agirait de savoir si le juste et l’injuste ne sont que des conventions , c'est-à-dire des valeurs artificielles, arbitraires et contingentes ?

            A priori, si on jette les yeux sur toutes les nations du monde, on peut dire qu’il en va du juste et de l’injuste comme de la diversité des langues  qui sont bien sans rapport avec le cri naturel , elles sont acquises et transmises par la culture à laquelle on appartient . Cependant , une telle vue ne ruine –t-elle pas toute notion de juste et d’injuste ? Considérer ces catégories comme des faits , est-ce encore les traiter comme des valeurs ? Ne met-on pas fin à toute possibilité de juger de la justice des lois ? A distinguer le légal du légitime ?

 Le problème concerne donc le fondement de la justice : peut-on se passer  de la notion de droit naturel ?

            L’enjeu est de taille car si on considère que cela est possible cela signifie que l’on assume le positivisme juridique et que l’on doit considérer comme illégal et illégitime toute contestation du droit , tandis que si cela est possible , on devrait pouvoir juger de la justice des lois et en toute légitimité lutter pour qu’elles adviennent .

1 Le juste et l'injuste naissent avec la culture .

            1.1  les règles sont le critére de démarcation de la nature et de la culture .

  Texte  N° 1

Cette absence de règles * semble apporter le critère le plus sûr qui permette de distinguer un processus naturel d'un processus culturel. Rien de plus suggestif, à cet égard, que l'opposition entre l'attitude de l'enfant, même très jeune, pour qui tous les problèmes sont réglés par de nettes distinctions, plus nettes et plus impératives, parfois, que chez l'adulte, et les relations entre les membres d'un groupe simien * , tout entières abandonnées au hasard et à la rencontre, où le comportement d'un sujet n'apprend rien sur celui de son congénère, où la conduite du même individu aujourd'hui ne garantit en rien sa conduite du lendemain. C'est, en effet, qu'il y a un cercle vicieux à chercher dans la nature l'origine de règles institutionnelles qui supposent — bien plus, qui sont déjà — la culture, et dont l'instauration au sein d'un groupe peut difficilement se concevoir sans l'intervention du langage * .

      [...] Partout où la règle se manifeste, nous savons avec certitude être à l'étape de la culture. Symétriquement, il est aisé de reconnaître dans l'universel le critère de la nature. Car ce qui est constant chez tous les hommes échappe nécessairement au domaine des coutumes, des techniques et des institutions par lesquelles leurs groupes se différencient et s'opposent. A défaut d'analyse réelle, le double critère de la norme et de l'universalité apporte le principe d'une analyse idéale, qui peut permettre — au moins dans certains cas et dans certaines limites — d'isoler les éléments naturels des éléments culturels qui interviennent dans les synthèses de l'ordre plus complexe. Posons donc que tout ce qui est universel, chez l'homme, relève de l'ordre de la nature et se caractérise par la spontanéité, que tout ce qui est astreint à une norme appartient à la culture et présente les attributs du relatif et du particulier.

                                                                        Claude LEVI-STRAUSS

                                                Les Structures élémentaires de la Parenté, éd. Mouton, pp. 9-10

            1.2  De ce fait , les règles sont particulières et diverses : ex entre 1974 et 1981 la peine de mort et l’avortement ont échangé leur caractère illégal … On peut parler de leur contingence

            1.3  D’un point de vue purement rationnel , le juste et l’injuste naissent avec le contrat social et la sortie de l’EdN . C’est le pouvoir politique qui instaure la loi et la distinction du juste et de l’injuste, dans l’EdN , il n’y a ni justice, ni injustice .

RQ : pour Callicles, dans le GORGIAS de PLATON , il y a un juste selon la nature ...lecture suivie  avec la TL 5  ....

La loi est donc un artifice , une convention , en effet .

            1.4 Si la justice naît avec la société , elle est un fait social , collectif et coercitif cf Durkheim .

            a) collectif : l’individu ne peut pas être  juste  tout seul  .  la justice n’est qu’une institution objective avec des tribunaux et des juges  pas une valeur subjective .

            b) coercitif : l’individu ne peut être juste volontairement ou par devoir mais obéit par contrainte ( pression sociale, force voire menace)  . Par malheur,  H.Arendt montre qu’une  telle conception n’est pas chimérique mais qu’elle peut au contraire faire délirer tout un peuple : la solution finale n’est elle pas l’illustration exemplaire que chacun peut faire taire sa conscience ?

Texte N° 2

"Le cas de conscience d'Eichmann est évidemment complexe, mais il n'est nullement exceptionnel et difficilement comparable à celui des généraux allemands qui comparurent devant le tribunal de Nuremberg. L'on posa, à l'un de ces généraux, la question " Comment est-il possible que vous tous généraux honorables, vous ayez continué à servir un assassin aussi loyalement, sans poser la moindre question ? " L'interrogé, le général Alfred Jodl, qui fut pendu à la fin du procès, répondit que "ce n'est pas à un soldat de juger son chef suprême. C'est à l'Histoire de le faire, ou à Dieu ". Eichmann, beaucoup moins intelligent que Jodl et presque sans instruction, savait obscurément que ce n'était pas un ordre mais une loi qui les avait tous transformés en criminels. La différence entre un ordre et la parole du Führer, c'est que la validité d'un ordre est limité dans le temps, dans l'espace, alors que la parole du Führer ne l'est pas. C'est pourquoi l'ordre du Führer ne l'est pas. C'est pourquoi l'ordre du Führer concernant la Solution finale fut suivi d'une pléthore de règles et de directives, toutes élaborées par des avocats spécialisés et des conseillers juridiques, et non par des administrateurs. Contrairement aux ordres ordinaires, cet ordre était considéré comme une loi. Inutile d'ajouter que ce fatras juridique n'est pas seulement un symptôme de la pédanterie, ni de la manie de la perfection, propres aux Allemands. Il avait sa raison d'être : donner à toute l'affaire une apparence de légalité.

    Dans les pays civilisés, la loi suppose que la conscience de chacun lui dise : " Tu ne tueras point ", même si chacun a, de temps à autre, des penchants ou des désirs meurtriers. Par contre, la loi du pays d'Hitler exigeait que la conscience de chacun lui dise : " Tu tueras ", même si les organisateurs des massacres savaient parfaitement que le meurtre va à l'encontre des penchants et des désirs de la plupart des gens. Dans le Troisième Reich, le mal avait perdu cet attribut par lequel on le reconnaît généralement : celui de la tentation. De nombreux Allemands, de nombreux nazis, peut-être même l'immense majorité d'entre eux, ont dû être tentés de ne pas tuer, de ne pas voler, de ne pas laisser leurs voisins partir pour la mort (car ils savaient, naturellement, que c'était là le sort réservé aux Juifs, même si nombre d'entre eux ont pu ne pas en connaître les horribles détails) et de ne pas devenir les complices de ces crimes en en bénéficiant. Mais Dieu sait s'ils ont vite appris à résister à la tentation."

Hannah ARENDT, Eichmann à Jérusalem, Rapport sur la banalité du mal, 1963, trad. A. Guérin, Gallimard, "Folio Histoire", pp. 244-245, Quarto Gallimard, 2005, pp. 1162-1163.

            T°  Une telle explication des sources du juste et de l’injuste se trouve notamment reprise par les partisans du positivisme juridique ( seul le droit positif existe) et l’historicisme , l’idée selon laquelle nos idées les plus « nobles » ont une origine plus modestes , voire carrément économique . Mais on le voit , une telle conception des sources du droit mène tout droit à la confusion du légal et du légitime donc au relativisme  en nous rendant incapable de dénoncer  les abus de pouvoir du despotisme ou du totalitarisme  .    Loin de n’être que de la spéculation philosophique , l’histoire montre que les hommes sont capables de tout y compris de confondre le droit et la justice  , le fait du droit et la justice comme valeur .

2  la justice comme valeur .

            2.1 distinction du fait et de la valeur : ce qui doit être par opposition à ce qui est .

Il faut remarquer  que la façon dont la sociologie use du mot de valeur est équivoque, car elle nie la valeur comme valeur et en parle comme de fait . Mais qu'est-ce donc que la valeur ?

                        a)La valeur est chose d’esprit , elle se manifeste à la conscience envers et contre les faits et même le fait du droit : texte de Rousseau ( le sentiment )

texte N°2

 

Jetez les yeux sur toutes les nations du monde, parcourez toutes les histoires. Parmi tant de cultes inhumains et bizarres, parmi cette prodigieuse diversité de moeurs et de caractères, vous trouverez partout les mêmes idées de justice et d'honnêteté, partout les mêmes notions de bien et de mal. L'ancien paganisme enfanta des dieux abominables, qu'on eût punis ici-bas comme des scélérats, et qui n'offraient pour tableau du bonheur suprême que des forfaits à commettre et des passions à contenter. Mais le vice, armé d'une autorité sacrée, descendait en vain du séjour éternel, l'instinct moral le repoussait du coeur des humains. En célébrant les débauches de Jupiter, on admirait la continence de Xénocrate : la chaste Lucrèce adorait l'impudique Vénus ; l'intrépide Romain sacrifiait à la Peur : il invoquait le dieu qui mutila son père et mourait sans murmure de la main du sien. Les plus méprisables divinités furent servies par les plus grands hommes. La sainte voix de la nature, plus forte que celle des dieux, se faisait respecter sur la terre, et semblait reléguer dans le ciel le crime avec les coupables.

      Il est donc au fond des âmes un principe inné de justice et de vertu, sur lequel, malgré nos propres maximes, nous jugeons nos actions et celles d'autrui comme bonnes ou mauvaises, et c'est à ce principe que je donne le nom de conscience. [...] Mon dessein n'est pas d'entrer ici dans des discussions métaphysiques qui passent ma portée et la vôtre, et qui, dans le fond, ne mènent à rien. Je vous ai déjà dit que je ne voulais pas philosopher avec vous, mais vous aider à consulter votre coeur. Quand tous les philosophes du monde prouveraient que j'ai tort, si vous sentez que j'ai raison, je n'en veux pas davantage. Il ne faut pour cela que vous faire distinguer nos idées acquises de nos sentiments naturels : car nous sentons avant de connaître ; et comme nous n'apprenons point à vouloir notre bien et à fuir notre mal, mais que nous tenons cette volonté de la nature, de même l'amour du bon et la haine du mauvais nous sont aussi naturels que l'amour de nous-même.

      Les actes de la conscience ne sont pas des jugements, mais des sentiments. Quoique toutes nos idées nous viennent du dehors, les sentiments qui les apprécient sont au-dedans de nous, et c'est par eux seuls que nous connaissons la convenance ou disconvenance qui existe entre nous et les choses que nous devons respecter ou fuir. [...] Conscience ! Conscience ! instinct divin, immortelle et céleste voix ; guide assuré d'un être ignorant et borné, mais intelligent et libre ; juge infaillible du bien et du mal, qui rends l'homme semblable à Dieu, c'est toi qui fais l'excellence de sa nature et la moralité de ses actions ; sans toi je ne sens rien en moi qui m'élève au-dessus des bêtes, que le triste privilège de m'égarer d'erreurs en erreurs à l'aide d'un entendement sans règle et d'une raison sans principe.

ROUSSEAU Emile ou de l’éducation (Garnier p 351)

                        b) la valeur comme obligation : paradoxe de l’obligation comme impératif et comme catégorique , comme transcendant et comme immanent. Le concept de loi . la contrainte et l’obligation .le pouvoir de choisir et le droit de choisir .

            2.2 distinction du droit positif et du droit naturel (à ne pas confondre avec le droit de nature !) . 

            2.5 Courage ou enfantillage ? le cas Antigone .

Antigone oppose les lois non écrites divines aux lois écrites et contingentes , le légitime à ce qui est légal mais ne peut-on , de même que l’on a jugé de la légitimité du droit positif , juger de la légitimité de cette revendication de la légitimité qui ici prend la figure de la transgression ? Après tout Créon est un responsable politique , il incarne l’ordre et le nécessaire respect de la loi . La loi est dure mais c’est la loi . Ecouter la voix de sa conscience en admettant même que cela soit celle de sa conscience et pas de son désir ou de ses intérêts est-ce que ce n’est pas risquer le désordre , l’absence de loi , plus terrible encore que la présence de loi bornées ? La mort d’Antigone ne peut-elle pas en ce sens apparaître comme beaucoup plus tragique que la mort de Socrate qui accepte les lois de la Cité alors même qu’il aurait pu s’y soustraire ? Socrate se définit comme citoyen Athénien parce que le monde vraiment humain , c’est le monde de la Cité, les monde des hommes , pas le monde des êtres solitaires qui sont des bêtes ou des dieux .

D’un côté, on tombe dans le légalisme et donc l’immoralisme , de l’autre on risque toujours la tragédie personnelle et la nécessaire force de la loi . il s’agirait donc de savoir si on ne pourrait pas faire en sorte que le droit soit juste , c’est- à- dire que la droit positif soit conforme au droit naturel pour eviter les abus de pouvoir et le désordre ? Est-ce qu’on ne pourrait pas , au fond , réconcilier la nature et la convention , la force du droit et les exigences de la justice ?

3      Reconcilier la nature et la convention

    3.1 D’un point de vue rationnel : Nécessité de penser le droit comme une convention mais qui soit conforme à la nature humaine considérée comme raisonnable et libre  .

       « l’homme est né libre » et  le Contrat Social en nous faisant passer de l’EdN à l’Etat Civil loin d’entraîner des lois arbitraires  et de brider la liberté nous permet d’accéder à la liberté civile et à la raison . cf C S L1 Ch VIII

       3.2 Conséquences  théoriques :  Le concept d’Etat de droit : C’est le droit qui fonde le pouvoir politique et non pas le pouvoir politique qui fonde le droit  . Depuis la révolution Française , les différentes constitutions  de la France sont précédées par la DDHC .

       3.3 Pratiquement  L’indépendance de la justice vis à vis du pouvoir est indispensable . Montesquieu avait préconisé la division des pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire .Que ce soit à l’échelle supra-national / Des organismes de justice internationales ne doivent evidemment pas dépendre des Etats .

      Ou à l’échelle nationale : L’indépendance des juges est ce qui garantit l’impartialité de la justice .

    On le voit cette exigence rationnelle est loin d’être absolument effective puisqu’en France , par exemple , les juges sont nommés par le gouvernement …et qu’aux Etats –Unis , ils sont élus démocratiquement mais ont alors inévitablement un pouvoir politique …Quant à l’indépendance des organismes internationaux , outre qu’elle n’est pas toujours manifeste, on voit qu’elle est trop souvent impuissante .